CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
OPINIÓN CONSULTIVA OC-24/17 DE 24 DE NOVIEMBRE DE 2017
SOLICITADA POR LA REPÚBLICA DE COSTA RICA
IDENTIDAD DE GÉNERO, E IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN A PAREJAS DELMISMO SEXO
E. FIGURA JURÍDICA.
90. En cuanto a la alusión que el artículo 31.3.c) de la Convención de Viena sobre el Derechos de los Tratados, hace a “toda norma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes”, se debe considerar, a mayor abundamiento, por una parte, que la Declaración Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre, de 1948, no hace referencia al matrimonio y por la otra, que tanto la Declaración Universal de Derechos Humanos de 194881 como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 196682, se refieren, en lo concerniente al matrimonio, al “hombre” y a la “mujer”.
91. Adicionalmente, procede reiterar lo ya afirmado en cuanto a las resoluciones de organizaciones internacionales que se invocan en la OC 24 como antecedentes suficientes para sustentar su parecer al respecto de
parejas del mismo sexo, no son declarativas de derecho, es decir, no interpretan una norma convencional o consuetudinaria o principio general de derecho vigente para los antes señalados Estados. No constituyen, en consecuencia, una fuente auxiliar de Derecho Internacional sino que expresan una aspiración, por cierto, que podría considerarse muy legítima, de la mayoría de los Estados miembros de la organización internacional de que se trate, en orden a que sea el Derecho Internacional sea el Derecho Nacional de cada uno de ellos el que contemple y regule la situación a que se refieren83.
92. En otros términos, las Resoluciones de ciertos órganos y organismos internacionales citados en la OC 24 a fin de demostrar la práctica en materia de reconocimiento del matrimonio entre personas del mismo sexo84, son asimismo inoponibles a los Estados Miembros de la OEA.
93. Igualmente, la OC 24 parecería sustentar la obligatoriedad del matrimonio entre personas del mismo sexo en la interpretación evolutiva85, pero en su aspecto sociológico y no jurídico. Como se señaló en otra ocasión, “la interpretación evolutiva de la Convención o la consideración de que ella es derecho vivo, no consiste en que se le interprete con el fin de hacer legítimo, de modo casi automático, lo que la realidad social exprese en el momento de la interpretación, pues en tal evento dicha realidad sería el intérprete y aun la que ejercería la función normativa”. Y se añadió que “(l)o que, en cambio, significa la interpretación evolutiva de la Convención es entender sus disposiciones en la perspectiva de determinar cómo jurídicamente ellas prescriben que se deben abordar esos novedosos asuntos o problemas”86.
94. A mayor abundamiento, procedería agregar que mientras lo previsto en el artículo 1.1 de la Convención sería la norma general en materia de discriminación, lo contemplado en el artículo 17.2 de la misma sería ley especial, por lo que sería aplicable el principio lex specialis derogat legi generali, en especial, considerando que es el propio recién referido artículo el que alude a la no discriminación, de lo que se desprende que tal norma estima que el matrimonio, tal como lo contempla, esto es, como la unión entre un hombre y una mujer, no es discriminatorio.
95. A lo anterior se podría añadir, también en forma asimismo complementaria, que la interpretación evolutiva solo procedería en aquellas situaciones en que los términos empleados en la Convención podrían ser entendidos respecto de derechos incluidos, tácita o expresamente, en ella, más no de derechos no previstos o deliberadamente excluidos de la misma. Tampoco la interpretación evolutiva podría ir en dirección contraria a los explícitos y claros términos de la Convención. Téngase presente, al respecto, que el artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, prevé cuatro reglas de interpretación, a saber, la buena fe, el sentido corriente de los términos, el contexto de éstos y el objeto y fin del tratado, reglas que deben emplearse armoniosamente, sin privilegiar ni desmerecer a ninguna.
96. Es, entonces, en vista de todo lo expuesto que no se puede compartir la afirmación de la OC 24, en orden a que “el artículo 17.2 únicamente estaría estableciendo de forma expresa la protección convencional de una modalidad particular del matrimonio”87, ya que el artículo 17.2 de la Convención se refiere expresa y solamente a la única existente en dicha época y aún mayoritaria, es decir, a la unión entre un hombre y una mujer.