El problema es que los grupos mencionados no necesariamente afectan a otros. El fumador en cambio, si lo hace en un lugar de uso colectivo y cerrado está afectando a otros.
En La Nación salió este artículo sobre el punto de vista legal donde el autor sostiene que debe prevalecer el derecho a la salud.
El fumado es un derecho de creación legal - OPINIÓN - La Nación
El fumado es un derecho de creación legal
No existe un derecho fundamental a fumar
Rubén Hernández Valle Abogado 08:21 a.m. 01/03/2011
Ahora que se discute en la Asamblea Legislativa la Ley anti-tabaco, es conveniente realizar algunas reflexiones jurídicas en cuanto al pretendido argumento de los opositores al proyecto, en el sentido de que no se puede prohibir el fumado en lugares cerrados, porque el fumado es un derecho fundamental.
Si bien es cierto que el legislador no puede eliminar completamente el ejercicio de un derecho fundamental, sino tan solo reglamentarlo, también es cierto que el derecho a la salud prevalece sobre cualesquier otro tipo de derechos en caso de conflicto, tales como los de carácter económico, debido proceso, etc.
Restricciones. Por tanto, el Estado está en la obligación de dictar la legislación que fuere necesaria para tutelar el derecho a la salud. Dentro de esta reglamentación puede válidamente establecer restricciones al ejercicio de la actividad industrial y comercial de los empresarios tabacaleros.
Asimismo, puede establecer prohibiciones y restricciones al fumado en sitios de acceso público en la medida en que el fumado constituya un peligro actual o potencial contra la salud de los no fumadores. Dado que no existe un derecho fundamental al fumado, las restricciones y prohibiciones que establezca el legislador pueden ser más intensas que las que realice respecto de la industrialización, comercialización y distribución de tabaco, porque estos últimos están protegidos por derechos de orden constitucional.
El proyecto de ley que se tramita bajo el expediente 17371 debe reformarse en algunos de sus artículos para eliminarle potenciales inconstitucionalidades. Por ejemplo, se debe eliminar la prohibición absoluta de publicitar, promocionar y patrocinar los productos de tabaco y sus derivados, contenida en los artículos 19 y 20.
Esta prohibición se debe cambiar por una reglamentación estricta, pero que no impida de manera absoluta el derecho de los productores y comerciantes de tabaco de publicitar y promocionar sus productos, lo cual está garantizado por el artículo 46 de la Constitución.
El artículo 5 de la Ley –que en mi concepto contiene el núcleo principal de la ley como es la definición de los lugares en que se prohíbe fumar– debe reformarse para precisarlo mejor. Verbigracia, el inciso b) debe reformarse de la siguiente manera “b) Lugares de acceso público, independientemente de que sean cerrados o abiertos”. De lo contrario, sería posible fumar en lugares de acceso público que no estén cerrados. La idea central del proyecto es que no se pueda fumar en ningún sitio de acceso público, pues en ellos los no fumadores están expuestos a los dañinos efectos del tabaco para la salud.
La objeción que realizan los opositores al inciso 5) del artículo 21 no es de recibo, puesto que no existe un derecho fundamental a fumar. Por tanto, el principio de reserva legal en materia de reglamentación de los derechos fundamentales no es aplicable en la especie, por lo que la prohibición del fumado puede ser extendida por vía de decreto, previa habilitación legislativa como ocurre en este caso.
Las demás objeciones que hacen los opositores al proyecto de ley en comentario, se fundan en razones de conveniencia de la industria tabacalera, pero carecen de sustento constitucional, puesto que al entrar en colisión el derecho a la salud con los derechos de libertad empresarial, en virtud de lo establecido por la doctrina y la jurisprudencia de la Sala Constitucional , prevalece el primero.
Por tanto, todas las regulaciones y restricciones que establezca el legislador a la producción y comercialización del tabaco en tutela del derecho a la salud son constitucionalmente válidas, puesto que el derecho a la salud prevalece sobre la libertad de empresa y los derechos de propiedad intelectual en caso de conflicto.
Dentro de este orden de ideas, el ejercicio de las libertades de industria, comercio y los derechos de propiedad intelectual deben ajustarse al contenido esencial del derecho a la salud, el cual exige que el Estado tome todas las medidas legislativas y administrativas que fueren necesarias para garantizar su efectivo ejercicio, como es el derecho a no estar sometido, como fumador pasivo, a recibir los efectos nocivos que produce el humo del tabaco en sitios de acceso al público, ya sean abiertos o cerrados.
Dentro de esta óptica, no se podría aducir que los fumadores son titulares de un derecho fundamental a fumar en virtud del principio de libertad jurídica consagrado en el numeral 28 de la Carta Política, puesto que, aun en este supuesto, su ejercicio estaría limitado por los derechos de terceros y el orden público.
En efecto, el artículo 28 de la Constitución establece claramente los límites al ejercicio de los derechos fundamentales, como son el orden público y los derechos de terceros. En este caso concreto, el permitir el fumado en lugares de acceso público, aunque sea con restricciones, sería contrario al derecho de los terceros no fumadores y, además, contrario al orden público.
Pruebas científicas. En primer término, está científicamente demostrado, sin ningún género de dudas, que el consumo de tabaco es dañino para la salud, así como también el ser fumador pasivo. Como indica el artículo 16.1 de la LGAP, frente a la ciencia no hay discrecionalidad. Por tanto, el fumar y el recibir pasivamente el humo de los fumadores es contrario a la salud. Este principio científico ha sido establecido de manera unívoca por las Ciencias Médicas, razón por la que el fumador no puede ejercer su derecho en lugares de acceso al público si perjudica la salud de terceros.
Por otra parte,la protección a la salud es uno de los contenidos esenciales del orden público en todo ordenamiento jurídico, desde la fundación del Estado moderno. En consecuencia, el fumador que lo hace en lugares de acceso público viola no solo los derechos de los terceros no fumadores, sino también el orden público, pues expone a aquellos a serios quebrantos en su salud, casi siempre irreversibles y, al mismo tiempo, pone en riesgo la salud pública, que es uno de los fines principales tutelados por el Estado.
En todo caso, este supuesto derecho fundamental cedería ante el derecho a la salud, el cual tiene mayor linaje constitucional que aquel. Por tanto, el legislador puede válidamente restringir el fumado o, inclusive, prohibirlo en determinados lugares, en virtud de lo dispuesto no solo en el artículo 28 constitucional, sino, además, de la jurisprudencia de la Sala Constitucional, que considera que el derecho a la salud prevalece respecto del ejercicio de otros derechos fundamentales en caso de conflicto.
